公司法三十六计之瞒天过海

一、“瞒天过海”的股权代持

    瞒天过海是三十六计的第一计，原文是：“备周则意怠；常见则不疑。阴在阳之内，不在阳之对。太阳，太阴”。瞒天过海的原意指秘密往往潜藏在公开的事物里，一而再三地用伪装的手段迷惑对方，使对方放松戒备后出奇制胜。

    本文要谈的是公司法领域的“瞒天过海”之计——显名股东与隐名股东之间的股权代持。

    有些公司的实际投资人由于种种原因，不愿意以自己的真实身份作为股东参与公司管理并享受公司分红，以另一人的身份冠名于公司，使其成为形式上的股东，实际投资人则在幕后通过股权代持协议等文件达到实际控制公司或者实际享受公司经营收益的目的。这里借用他人名义实际出资，但在公司章程、股东名册及工商登记中不体现其股东身份的股东一般被称为隐名股东（实际出资人）；没有实际出资而在公司章程、股东名册和工商登记中体现为股东的人则被称为显名股东（名义股东）。隐名股东和显名股东之间的权利义务一般通过股权代持协议等文件来约束。

    在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）出台之前，司法实践中对于隐名股东的法律地位及股权代持协议的效力更倾向于持否定意见，直到公司法解释三出台后这一观念才发生转变。      根据该司法解释的相关规定，在处理公司内部关系引发的诸如利润分配、隐名股东行使股东权纠纷、出资纠纷等纠纷时，只要双方签订的《股权代持协议》合法有效，那么原则上就应该遵循协议约定；在处理公司外部关系引发的诸如对外转让股权等纠纷时，则应当遵循商法公示主义以及外观主义原则，以对外公示的股东名册、公司章程以及工商登记的股东作为确认股东资格的依据，这也是为了保护商事交易中善意第三人的需要。

    隐名股东之所以选择通过显名股东“瞒天过海”，以股权代持的方式来间接控制公司，究其原因主要有以下几点：其一是隐名股东由于某种特殊身份不适合体现股东资格而选择股权代持；其二是隐名股东基于商业战略考量，对其实际控制的公司对外不希望体现关联公司关系而选择股权代持；其三、股权激励中的股权代持：在某些实行股权激励的企业中，创始人为持股员工代持股权，从而避免人员流动而导致公司股权结构不稳定；其四、隐匿财产或规避责任为目的的股权代持。当然，无论何种目的的股权代持，违反法律禁止性规定的一律无效。

二、股权代持的主要法律风险

    1.代持股份被显名股东擅自处分的风险    

    所谓“阴在阳之内”，对于隐名股东而言，股权代持最大的风险恰恰来自内部，即显名股东滥用股东权利的风险。可以看下面一则案例：

    王某系某贸易公司的登记股东，持有该公司24%的股权。根据宋某与王某签订的出资协议，王某所持该公司24%的股权实际为宋某出资。2018年6月，显名股东王某未经隐名股东宋某同意，与第三人李某签订股权转让协议，将该24%的股权转让给李某，该公司的其他股东亦不持异议，后办理了工商变更登记。2019年2月，宋某以其为该24%股权的实际出资人为由，向法院起诉，主张王某与李某之间的股权转让协议无效。

    经人民法院审理后认为，隐名股东在依法显名之前，其股东身份和权益并不被外人所知。在此情况下，显名股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分股权时，当受让的第三人无从知晓显名股东与隐名股东之间的股权代持关系时，按照善意取得原理，善意第三人可以获得受让的股权。本案中，因宋某未能提供证据证明李某在受让股权时明知转让人王某为名义股东，实际出资人为宋某，故宋某的诉请无法支持。宋某仅能依据其与王某的约定，另行请求王某赔偿因股权转让而遭受的损失。据此，法院判决驳回宋某请求确认股权转让协议无效的诉讼请求。

    在上述案例中，显名股东王某滥用权利，将代持的股权转让给第三人李某，由于无法举证第三人受让该股权存在恶意，故法院依据商法外观主义以及善意取得的原则，确认该股权转让行为有效。对于隐名股东宋某而言，其当然丧失了被代持股权的所有权，仅能依据股权代持协议的约定，向显名股东王某追究损害赔偿的民事责任。尽管隐名股东可以依据代持股协议要求代持人赔偿损失，但如果代持人没有偿债能力，风险也只能由该隐名股东承担。

    2.隐名股东的股东身份不被认可的风险

    由于实际出资人作为隐名股东，其股东身份并不会体现在公司章程、股东名册和工商登记中，而公司法赋予股东的多项权利，例如选举权、表决权等，隐名股东并无法直接行使，一旦隐名股东希望显名成为公司法意义上正式的股东时，可能会发生其股东身份不被认可的风险，以下通过一则案例说明：

    A有限责任公司成立于2015年9月，成立时注册资本200万元，登记的股东为甲和乙，其中甲认缴出资133万元、乙认缴出资67万元。A公司成立时，丁曾与甲签订《代持股权协议》，约定丁委托甲向A公司投资100万元，占A公司50%的股权，该股权由甲代为持有。甲在收到丁的100万元后转给A公司，并注明“投资款”。2020年6月公司注册资本变更为2200万元，登记的股东变更为甲、乙、丙三人，其中甲认缴出资1330万元、乙认缴出资670万元、丙认缴出资200万元。此后丁向人民法院起诉，要求确认其为A公司持股比例为50%的股东。

    法院审理后认为，依据公司法解释三第24条第3款的规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”，本案中丁要求变更其为A公司股东，但是未得到登记在册三名股东的同意，故驳回其诉讼请求。

    本案中，丁某在2015年A公司成立之时委托乙向公司投资了100万元，按照当时的出资比例应当享有A公司50%的股权，但在2021年A公司增资扩股时，A公司的注册资本增加了11倍，丁某由于不具有公司法意义上的股东身份，无法行使大股东的表决权，只能眼睁睁看着自己被代持的股权比例大大缩水，甚至连要求登记成为股东的主张都无法得到法院支持，真是“赔了夫人又折兵”。

    3.显名股东承担赔偿责任的风险    

    股权代持不但对隐名股东存在风险，对显名股东同样也存在风险。根据公司法解释三第17条的规定，在隐名股东未能完成对公司的实际出资的情况下，其他股东有权要求显名股东补足差额；显名股东对于公司的债务不能清偿的部分，应当在在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。

    4.股权代持协议被确认无效的风险    

    这里主要是指股权代持协议违反《民法典》等法律的效力性强制性规定而被确认无效的风险。值得一提的是，有些特殊主体签订股权代持协议会被认定为当然无效，例如国家公务员委托他人代持公司的股权（股份）、违反了公务员法关于公务员“不得从事或参与营利性活动，在企业或其他营利性组织中兼任职务”的禁止性规定，所签订的股权代持协议当然无效。此外，新修订的《公司法》第140条第2款明确规定了“禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票”，这是公司法首次对上市公司股份的代持行为做出禁止性约定。

三、股权代持的风险防范

    股权代持的法律风险很大程度上可以通过规范股权代持协议的内容来避免，尤其应注意以下几点：

    1.严格股权代持协议的违约责任并明确履约担保

    因为股权代持协议并不能约束善意第三人，对于显名股东擅自将代持股份转让给第三人或者为他人债务进行质押担保的，隐名股东可能面临代持股权无法追回的风险，只有在代持协议中约定严厉的违约责任方能有效防范此类风险。例如在代持协议中约定“如果显名股东未能隐名股东同意擅自转让、处分代持股份的，则应当按照代持股份价值的30%承担违约责任，如果违约责任无法弥补隐名股东实际损失（包括可得利益损失以及为维权发生的律师费、诉讼费、公证费等合理费用）的，违约方应赔偿以上全部损失”。同时，为了确保显名股东在违约时有承担违约责任或者赔偿责任的履约能力，可以要求显名股东提供履约担保并办理相应的担保手续。此外，我们还建议对显名股东行使股东权利加以约束，例如在代持协议中约定“显名股东行使公司表决权时必须得到隐名股东的书面确认，否则承担违约责任”。

    2.在签订股权代持协议时尽量争取其他股东的同意

    为了避免隐名股东将来要求显名化得不到支持的风险，建议在签订股权代持协议时，由标的公司全体股东（至少过半数股东）签订承诺书作为股权代持协议的附件，参考内容如下“本股东知悉某某（隐名股东）与某某（显名股东）之间的股权代持协议并予以认可，隐名股东在未来任意时间请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，本股东同意且无条件予以配合”。如果条件允许，建议承诺书上加盖标的公司的公章。

    3.关注标的公司注册资本的实缴情况

    如果隐名股东未能如期缴纳认缴的注册资本，那么显名股东就会面临被要求缴足认缴注册资本的风险，在公司存在严重债务危机的情况下，还会面临股东出资加速到期的问题。所以对于显名股东而言，在签订股权代持协议时最需要关注的问题就是代持股权的投资款是否已近完成实缴，如果没有实缴的，建议在股权代持协议中对于代持股权的实缴出资期限、违约责任做出有效约定。需要说明的是，新修订的公司法大大缩短了有限责任公司的注册资本的实缴年限（公司成立之日起五年内缴足），股权代持协议对于代持股权的实缴年限的约定，不能超出这一法定期限，否则约定无效。

    股权代持是一个复杂的法律问题，本文仅仅对一些常见的法律风险及防范进行简要分析，实际操作中还是建议咨询专业律师提供专业支持。毕竟，离开法律的支持，“瞒天过海”终将无所遁形。