刑法修正案（十一）发布后是“既往不咎”还是“秋后算账”？

自2021年3月1日起，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案》）正式开始生效，本次修正案中除了新增部分罪名、对部分罪名的量刑等进行调整外，最大的特点在于将追究刑事责任的年龄下限降低至12周岁。随着新旧法律的交替，部分行为也随之入罪或出罪，对于这部分行为，法律究竟是“既往不咎”还是“秋后算账”？

1《刑法》中关于刑法溯及力的规定：

《刑法》第十二条：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

虽然刑法中关于溯及力的法律规定仅有这一条，且该条款对应的是中国成立以前与以后的法律适用问题，但是该条款的后半段“如果当时的法律认为是犯罪的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”确定了我国刑法溯及力的基本原则，即“从新兼从轻原则”。

2本次《刑法修正案》中不同情形下的处理方式：

（1）《刑法修正案》生效前不构成犯罪，生效后构成犯罪的情况，如因本次新冠疫情而设计的原第三百三十条中的“妨害传染病防治罪”，在本次《刑法修正案》中，增加了“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”这一犯罪行为。对于此类情况，只能适用《刑法修正案》生效前的法律规定，不能以《刑法修正案》已经将该行为规定为犯罪、犯罪的主体范围已经扩大而追究行为人的刑事责任。

对于本次《刑法修正案》最大的特点，即故意杀人、故意伤害情节恶劣的情形下，法定责任年龄由14岁下降至12岁的规定亦适用本种处理方式，并不会因为法定责任年龄的下降而对此前未构成犯罪的未成年人“秋后算账”。

（2）虽然《刑法修正案》生效前与生效后均构成犯罪，但两者的处罚有所区别的，原则上应当适用《刑法修正案》生效后的法律规定，但若生效前的处罚相较生效后更轻，则应适用生效前的法律规定。

如《刑法》一百九十二条“集资诈骗罪”的量刑上，本次《刑法修正案》将刑罚从“五年以下、五至十年、十年以上”调整至“三年以下、三至七年、七年以上”，三种情形下的最高、最低处罚都作出了减轻的处理，此类情况下直接适用修正后的刑罚即可。

又如三百零三条“开设赌场罪”中，刑罚从“三年以下、三至十年”调整至了“五年以下、五至十年”，即对一般情形及加重情形下的刑罚上限及下限均作出了加重的调整，这种情况下为避免有“秋后算账”、“落井下石”之嫌，同时为了保证法律的公信力，依照“从新兼从轻”的原则，则仍应依《刑法修正案》生效前的法律规定进行判决。

刑法作为我国所有法律中最为严厉的一项，其同时具备了指引、评价、教育、预测、强制等作用，故其法律规定应当是明确的。由前文关于刑法溯及力的规定可知，我国刑法的溯及力还是以有利于公民的原则来进行判断，这使得犯罪行为可以被更为合理的进行处罚，不至于罪罚不相当，但并不意味着罪犯可能因法律的修改和更替而逃脱刑法的处罚。