聘用达到、超过法定退休年龄的员工的关系认定--以上海地区为例

近期推迟退休年龄的消息在社会中引发不少的热议。是否推迟退休年龄无论是国家还是公民个人都有着自己的考虑因素。在我们的身边有不少的退休人员在退休后仍坚持在工作岗位，为社会贡献自己的余热。那么对于达到法定退休年龄依然坚持上岗工作的员工与用人单位之间道理是什么关系呢？

首先我们先来界定一下，法定退休年龄的标准是什么。

国务院1978年颁布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条规定以下工人应该退休（1）男性年满60周岁，女性年满50周岁，连续工龄满十年的；（2）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的（3）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。（4）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确定，完全丧失劳动能力的。可见除特殊职业或丧失劳动能力外，一般工人的法定退休年龄为男性60周岁，女性50周岁。

对于用人但未雇佣达到、超过法定退休年龄的员工的关系一般会根据不同的情形认定为劳务关系和劳动关系。

1 认定为劳务关系的情形

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（自2010年9月14日起施行）第7条规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》（2013年）我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

根据上述规定，满足以下条件的用人单位与员工之间应当认定为劳务关系：

招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员；

达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

2 认定为劳动关系的情形

达到或超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的员工与用人单位之间的关系是否被劳动关系的争议比较大。具体分以下情况讨论：

1 达到或超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的员工继续在原用人单位工作的情形：

根据《劳动合同法》规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。根据《劳动合同法实施条例》规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。前述两条规定明确的劳动合同终止的条件不一致。

《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》意见明确用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理。上海高院的意见明确用人单位在劳动者满足退休条件的情况下，未主动提出解除劳动合同的，劳动合同继续有效，双方关系应当认定为劳动关系。2对于被录用时已经达到或超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的情形：

该情形下在实务中具有争议。根据《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》意见明确我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

可见，该情形下被认定为劳务关系必须同时满足录用时已经达到或超过法定年龄以及通过补交社保费可享受养老保险的条件，用人单位招聘达到或超过法定退休年龄，但无法通过补交社保费用享受退休保险待遇的员工仍存在被认定为劳动合同的风险。

结语：用人单位在招聘达到退休年龄的员工时，建议进一步核实对方是否享受养老保险待遇或者是否满足补缴社保费即可享受养老保险待遇的情形。根据用工情况作出合理的规划，降低用工风险。