法院对著作权侵权“实质性相似”的考虑因素

近年来，我国大力推行“知识产权”保护，但是认定作品侵权的标准一直以来都是司法实践中的难点。法院在认定作品是否侵权时，需要判断两作品间是否存在“实质性相似”，让我们一起来看一下司法实践中，法院是如何认定两作品见是否存在“实质性相似”的。

一、典型案例

1.整体观感法

从整体上对作品抄袭的痕迹明显的作品得出实质性相似的结论。

朱成玉与福建海峡文艺出版社有限责任公司、博库网络有限公司著作权权属、侵权纠纷案

   法院认为，“对比被控侵权文章和朱成玉享有著作权的文字作品，两者在整体结构安排、具体叙述语言等方面均基本相同，被控侵权文章仅对极少量词句进行了删减、替换和重新划分了一个段落，以整体观感、综合判断的比对视角来看，两者构成实质性相似。”

张宇与夏泊著作权侵权纠纷案

法院认为：“虽然两者语言风格略有不同，但一般读者在比较两部作品后，会感到张宇的作品使用了夏泊的作品，因此，两部作品构成了实质性相似。”

2.抽象测试法

在一些作品本身相似度很难判断的情况下对作品的独创性元素进行划分，并作细致的比对分析。

   张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案

   法院认为：“我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。这里指的思想，包括对物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识，是被描述、被表现的对象，属于主观范畴。思想者借助物质媒介，将构思诉诸形式表现出来，将意象转化为形象、将抽象转化为具体、将主观转化为客观、将无形转化为有形，为他人感知的过程即为创作，创作形成的有独创性的表达属于受著作权法保护的作品。著作权法保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在著作权法的保护范围之外。必要场景，指选择某一类主题进行创作时，不可避免而必须采取某些事件、角色、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达方式不受著作权法保护；表达唯一或有限，指一种思想只有唯一一种或有限的表达形式，这些表达视为思想，也不给予著作权保护。在判断“雷剧”与“张剧”是否构成实质相似时，应比较两部作品中对于思想和情感的表达，将两部作品表达中作者的取舍、选择、安排、设计是否相同或相似，而不是离开表达看思想、情感、创意、对象等其他方面。”

二、评析

根据目前学术界的主流观点“思想表达二分法”原则，著作权法保护的只有“表达”，而不涉及表达所体现的“思想”，然而表达与思想两者间的界限模糊，并不容易进行准确区分。对于文学作品与影视作品来说，主题、题材、情节、人物、环境描述等均为关键元素。其中主题和题材无疑均属于“思想”，不受到我国著作权法的保护。而具体细致的情节、鲜明描述的角色一般属于“表达”的范畴，著作权人为此付出的创造应当受到保护。因此，相同主题和题材但是表达形式完全不同的作品并不构成侵权，但故事情节和细节描写若完全相同或高度近似，则构成实质性相似，属侵权行为。但在文学作品与影视作品中，对介于“主题、题材”与“细节描写”之间的包括情节的结构顺序、各人物的姓名及人物设定、人物主体间的关系、人物与各情节的对应性等，判断其属于思想还是表达需要进一步思考。

三、法律法规

《中华人民共和国著作权法》

第四十八条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；

（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；

（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。

第四十九条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。