专利侵权赔偿的计算方法

从现有法律条文来看，专利侵权赔偿的计算共有五种计算方法，主要规定在：

《专利法》第65条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第16条；

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修订，法释[2015]4号）第20条、第21条、第22条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2016]1号）第27、28条。

一、权利人的损失

根据专利法第65条和法释[2015]4号第20条第1款规定，权利人损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。用公式表示如下：

权利人损失=专利产品减少销量（或侵权产品销量）X专利产品合理利润

我国《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条规定，侵权产品在市场上销售的总数可以视为权利人销售量减少的总数。也就是说，侵权产品每销售一件，可以认为会导致权利人的专利产品销量减少一件。

二、侵权人的获利

根据《专利法》第65条和法释[2015]4号第20条第2款规定，可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。用公式表示如下：

侵权人获利=侵权产品销售量X侵权产品合理利润（营业利润或销售利润）

其中，销售利润=销售收入－销售成本－销售费用－税收附加，而营业利润=销售利润－管理费用－财务费用。

三、许可费的合理倍数

根据《专利法》第65条和法释[2015]4号第20条第二款规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第65条第二款的规定确定赔偿数额。

四、法定的赔偿

《专利法》第65条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

五、约定的赔偿

法释[2016]1号第28条规定，权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。

根据《专利法》第65条规定，上述第1种到第4种的计算方法有所谓的法定顺序，即只有前一种计算方法难以确定的，才能适用第二种计算方法，依次类推。

赔偿计算方法的法定顺序，似乎可以理解为对权利人的限制和对侵权人利益的保护。但只要权利人拒绝提交证据证明专利产品的合理利润，就足以使权利人损失难以确定，进而可以按照第二种计算方法主张权利，这实际上使得法定顺序的规定没有任何操作价值。

2014年6月6日国务院法制办公布的《著作权法》（征求意见稿）第76条第1款则规定：侵犯著作权或者相关权的，在计算赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。国务院法制办在征求意见稿说明中提出，将顺序性规定修改为选择性规定的目的在于：着力强化著作权保护力度、有效防范侵权行为。

除上述5种计算方法外，侵权赔偿的计算还应当考虑以下多项因素和规则：

技术分摊规则

所谓技术分摊规则，是指在确定专利侵权赔偿数额时，要把可归因于覆盖专利技术特征的那部分产品价值从产品整体价值中分摊出来【和育东：《专利侵权赔偿中的技术分摊难题》，《法律科学》2009年第3期】。按照技术分摊规则，应当考虑专利技术对于特定产品利润的贡献率，即认为并非所有的产品利润贡献率均应当归因于某一个专利技术，而应当予以分摊。

在正泰股份公司诉施耐德案件中，一审法院并没有考虑技术分摊，而是将被控侵权产品的所有利润均确定为赔偿数额。可能受到该案的影响，6个月之后，最高人民法院出台了法释[2009]21号，其中第16条规定，人民法院依据《专利法》第65条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

根据上述规定，无论是权利人损失，还是侵权人获利，甚至法定赔偿，都应当考虑技术分摊或者技术贡献率，换而言之消费者在购买被控侵权产品时，究竟涉案专利技术在多大程度上影响了消费者的决策。前述公式修正后为：

权利人损失=专利产品减少销量（或侵权产品销量）X专利产品合理利润X专利对利润的贡献率

侵权人获利=侵权产品销售量X侵权产品合理利润（营业利润或销售利润）X专利对利润的贡献率

而实务中，确定技术贡献率的方法，则大致可以分为以下几类：

1评估鉴定，2法院酌定，3推定计算

许可费的合理倍数

在美国，合理许可费方法是专利侵权诉讼中计算损害赔偿的最主要方式。而在我国司法实践中，该计算方法适用的比率较低。

约定的赔偿

该司法规则来源于一起真实案例的裁判思路，后被司法解释所吸收，体现为法释[2016]1号第28条规定。

合理开支

合理开支的单独计赔

法释[2015]4号第22条规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在《专利法》第65条确定的赔偿数额之外另行计算。但在司法实务中，大量法院判决并不单独列明合理开支，而是笼统写成“赔偿经济损失及合理开支共计”或“赔偿经济损失（含合理开支）”。

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）第16条曾经明确提出，除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。

最高人民法院陶凯元副院长2016年7月7日在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上的讲话进一步提出：要加大对合理开支的支持力度，除法律另有规定外，在适用法定或者酌定赔偿时，应另行计算合理的维权成本。

合理开支的举证

在再审申请人株式会社普利司通与被申请人浙江杭廷顿公牛橡胶有限公司、北京邦立信轮胎有限公司侵犯专利权纠纷一案中，最高人民法院判决认定，“普利司通虽未提供其支付本案律师代理费的证据，但因其实际上委托代理律师参加本案诉讼，客观上需要支付代理费用，本院在确定损害赔偿额时对此一并予以考虑。”可见，法院对未提交律师代理费证据的行为较为宽容。

二审和再审的合理开支是否属于增加诉讼请求

北京高院民三庭《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》明确指出：如果当事人在一审诉讼中已就律师费、差旅费等合理开支提出诉讼请求，二审期间就新增加的上述费用请求增加赔偿数额的，不属于民事诉讼法司法解释第三百二十八条“增加独立的诉讼请求”的情况，法官可以对上述费用的赔偿数额重新作出判决，并在判决书中说明理由。

可见，在二审和再审期间支付的合理开支，不属于增加诉讼请求，可在二审或再审程序中直接作出判决，无需当事人另行起诉。

来源：《中国知识产权》杂志 总第115期