资管计划“差额补足”义务的法律问题

作为投资人或融资人的交易保障，经常会在资管计划、机构同业业务、投资理财等协议中约定差额补足条款或协议，现就资管计划中的差额补足义务作如下分析：

一、 差额补足法律性质分析

差额补足义务，是指为保障权利人和义务人之间的权利义务关系，约定当义务人未按照约定履行付款义务或者特定清算款项不足以支付及或触发某特定条件时，由义务人或者第三人按照约定履行差额补足义务。针对于差额补足协议性质一般有以下几种观点：

1、 射幸合同

资管计划差额补足协议一般是资管计划发生清算亏损后，由差额补足义务人给予优先级投资人或资管计划全部投资人的保底收入承诺。在资管计划终止清算前，差额补足权利人享有差额补足的期待权。待资管计划清算完成后明确实际投资损失后，差额补足的期待权转化为有明确差补金额的实体权利。因此有观点认为差额补足协议符合射幸合同的特点。

2、 保证合同

主张差额补足协议实为保证合同，是资管计划纠纷中差额补足义务人常用抗辩理由之一。差额补足协议作为保证合同须以主债务合同的存在为前提，如其签订时作为主债务合同的资管计划的清算投资损失金额尚未确定的，即保证债务范围和金额无法确定，从而认定差额补足协议无效。根据最高人民法院（2005）民二终字第200号案件有关“判断一个行为究竟是保证还是并存的债务负担，应当根据具体情况确定。如果承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证”，因此需视差补义务人是否出具保证函明确保证义务，以及差补条款或协议中是否有明确保证金额及保证期限等从而方可判断是否属于保证合同。

3、 独立合同

认为差补条款或协议属于双方协商一致、共同的真实意思表示且亦不存在任何违反合同法第五十二条关于合同无效具体情形的规定，差补义务是独立于资管计划的一项合同义务。

二、 差额补足义务的法律效力

最高院民二庭第5次法官会议纪要指出“在部门规章或监管政策对某项交易模式明确禁止的情况下，通过该交易模式规避监管部门的规定，本身就是违反法律或政策的行为，而不仅仅是一个规避法律从而属于法律解释的问题了。对于违反监管规定确实损害公共利益的，可以依据《合同法》第52条第（4）项的规定认定行为无效”。

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》以及《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》暂行规定》等行业监管规范中有关“不得‘保本保收益’、‘刚性兑付’”等规定，但一般资管计划中差补条款或协议要求第三方或劣后级投资人对优先级投资人的保底收益予以承诺，此类差补条款或协议一般不会因违反刚性兑付监管而认定为无效。

   随着金融持续强监管及金融审判形势趋严，如法院认为差额补足义务的约定存在违反公平原则或扰乱金融秩序等因素而造成对公共利益的损害，则差补条款或协议将被认定为无效。

三、 建议

结合办案经验及司法判决学习，总结以下建议供参考：

1、尽量避免使用“保证”、“担保”等表述，在差补条款或协议中明确差补责任范围、条件，尽可能使其认定为构成独立的合同义务。

2、结合资管计划类型特点及交易结构选择合适的履行“差额补足”义务的主体，并据此安排处理业务操作流程。

3、加强资管计划产品类型、区域和客户范围的合规性审查，避免差补协议因违反部门规章、损害社会公共利益而被认定无效的风险。