以股权转让形式转让土地所有权的合同效力探讨

我国土地使用权转让存在成本高、限制多等特点，实践中出现了以股权转让为形式以实现土地使用权转让为目的而签署的合同。那么此类合同效力如何认定呢？

目前学界存在三种理论，无效说、有效说、未生效说。合同无效说主要认为：一、此类合同以合法形式掩盖非法目的；二、违反了土地管理法的强制性、禁止性规定；三、破坏了土地管理秩序，容易导致税收流失。合同未生效说则认为：土地使用权转让应经行政机关批准，合同自批准之日生效。合同有效说则认为，以合法形式掩盖非法目的的合同形式是虚拟的，但就此类股权转让合同而言，股权转让是现实的、真实的；股权转让行为与矿业权、土地使用权转让行为之间彼此独立、不关联，所以不能因股权转让对特定资产的控制权变化认定股权转让的效益，因为任何股权变动都会伴随着资产控制效应的变化；此类转让的规避行为是一种脱法行为，但并不等同于违法行为。

笔者认同合同有效说。一、土地使用权的转让行为与股权转让行为为两个完全独立的行为。股权的转让形式上并未造成土地所有权直接持有者的变更，只要转让双方依法纳税，就不涉及以合法形式掩盖非法目的之说。二、虽然《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条中明确规定了，合同法52条规定的“强制性规定”是指效力性强制规定。而《城市房地产管理法》中有关土地使用权转让的规定不属于效力性强制规定，故以股权转让形式转让土地使用权的合同未违反法律、行政法规强制性规定，故合同有效。

目前上海的司法实践中，也倾向性的认为股权转让形式转让土地使用权的合同有效。如上海市虹口区人民法院在上海中远建设(集团)有限公司、上海哲淼投资有限公司等股权转让纠纷一案中【（2018）沪0109民初7249号】认为：“双方当事人签订的协议名为股权转让，实为以股权转让的形式达到土地开发权的转让目的。用转让项目公司股权的方式来转让已经取得土地开使用权是目前在房地产市场实践中采取的一种方式，该行为系当事人真实意思表示，不为法律所禁止，为合法有效。”该案二审，经上海市第二中级人民法院审理，最终于2019年6月判决，结果为维持原判【（2019）沪02民终4397号】。

综上，股权转让形式转让土地使用权的合同合法、有效，但合同主体应当依法履行纳税等义务。